sábado, 6 de janeiro de 2018

Reformatrabalhista, juiz manda funcionária pagar R$ 15 mil – ela estava emauxílio-doença e depois foi dispensada sem motivo

O Juiz Francisco Pedro Jucá, da 14ª Vara do Trabalho de São Paulo(SP), condenou uma mulher a indenizar apagar R$ 15 mil dos honorários advocatícios e custas processuais da Falcon Distribuição, aonde trabalhou.Ela acionou a empresa na Justiça requerendo reintegração após ser demitida. Adecisão que onerou a trabalhadora foi embasada na Reforma Trabalhista. O valorcorresponde a 10% da causa, de R$ 127 mil, além de custas processuais.

Na ação, a trabalhadora afirma que sofreuum acidente de trabalho em março de2017, quando se encontrava em um hotel em Belo Horizonte (MG), onde escorregouem piso molhado e teve uma ruptura muscular.

Foi deferido a ela auxílio-doença pelo Instituto Nacional do Seguro Social(INSS) até maio de 2017. Dispensada sem justo motivo, em junho do mesmo ano, ela recorreu àJustiça requerendo reintegração aos quadros funcionais da empresa ouindenização substitutiva equivalente.

O advogado Ernane Nardelli,representando a Falcon, contestou a alegação do acidente, demonstrando que aempregada teria tido uma ruptura decorrente de uma fadiga muscular quando sedirigia a um restaurante.

“Na verdade, não foi um acidente e sim um incidente (esforçofísico), sem qualquer relação com o trabalho.Não havendo acidente de trabalho, não haveria qualquer estabilidadeacidentária, sendo indevida a reintegração”, pontuouem sua defesa.

O juiz reconheceu tal argumento e entendeu que não foi caracterizado qualqueracidente. “Cabia à reclamante, nos termos do artigo 373, II, da CLT, comprovaras alegações trazidas na exordial, quanto ao acidente sofrido, todavia ademandante não produziu quaisquer provas que pudessem formar o convencimento doJuízo acerca da ocorrência do alegado sinistro”, destacou o magistrado.

Desta forma, julgou improcedente o pedido de reintegração e pagamento desalários prevista no artigo 118 da Lei 8.213/91. Utilizando-se da reformatrabalhista, especialmente do §3º do artigo 790 da Consolidação das Leis doTrabalho (CLT), indeferiu a gratuidade processual por ausência de provas nessesentido.

Além disso, Francisco Pedro Jucá aplicou o dispositivo contido noartigo 791-A da CLT, condenando a trabalhadora ao pagamento de honoráriossucumbências no porcentual de 10% do valor atualizado da causa (R$ 127.534,40),além das custas processuais no valor de R$ 2.550,68.6, o que equivale a R$15.304,12.

Via Época

Em recente coluna, listei 21 razões de por que estamos em umestado de exceção com a suspensão da força normativa da Constituição de 1988.Vivemos uma espécie de atrofia constitucional autodestrutiva. O que tenhopercebido nos estudos acerca da reforma trabalhista é que a mesma nãoreconstrói, mas simplesmente destrói as bases estruturais de sustentação dotrabalho no Brasil. Essas bases estão assentadas na Constituição de 1988.

Quem luta esta luta a partir do Direito, como eu,tem como premissa a tese de que países de modernidade tardia como o Brasil nãose afirmarão historicamente apenas nas estritas condições ideais de formação doconsenso público. Noutras palavras, o consenso reformador trabalhista deve ser barradopela verdade constitucional. Por tudo isso, não deixo de considerarcientificamente correto aqueles que colocam aspas (“reforma” trabalhista) ouaqueloutros que enfatizam a destruição promovida (deforma trabalhista). Háembasamento científico, e o Direito deve se afirmar cientificamente, para taisposturas, não se tratando de dissimulação ideológica. Pelo contrário,ideológicos dissimulados são aqueles que procuram desacreditar tal abordagem aolhe atribuir tal pecha.

Confirmo tal entendimento, de forma célere ecerteira, com os textos das colunas que tenho escrito como saga pela aplicaçãoda jurisdição constitucional na reforma trabalhista (Como usar a jurisdição constitucional na reforma trabalhista e E o filósofo perguntou: por que americanos não vêm curtir nossaCLT?). Além disso, fui obrigado a escrever um texto avulso acerca damalfadada decisão que fulminou trabalhador rural; ali invoquei os juristasdeste Brasil a não traírem o Direito, como no grande exemplo do juiz dotrabalho e doutrinador alemão Hans Karl Nipperdey (Os juristas que não traíram o direito — ainda a reformatrabalhista). O mais incompreensível nisso tudo são aqueles que sedizem “técnicos” e estão simplesmente a parafrasear as “tecnicidades”intrínsecas dos dispositivos advindos com nova lei e sua medida provisória,como se a jurisdição constitucional não fosse a “técnica” por excelência quejustifica o caráter científico do Direito[1] .

Pois bem, por ocasião da XXIII Conferência Nacionalda Advocacia Brasileira, onde tive o privilégio de palestrar sobre Direito de Defesa, Exposição Pública do Suspeito e PublicidadeOpressiva, estava ouvindo um programa de rádio (Rede Brasil Atual deSão Paulo – FM 98,9) e uma das interessantes abordagens jornalísticas eramperguntas nas ruas sobre temas da reforma trabalhista. O tema da vez era ocontrato intermitente. A jornalista indagou o que o transeunte pensava arespeito. Categórico, o rapaz disse que era bom porque poderia diferenciar os“bons” dos “maus” trabalhadores e daria mais dinheiro para aqueles que sededicassem mais. A jornalista então lhe provocou a reflexão ao indagar o queachava da possibilidade de um trabalhador intermitente auferir menos quesalário mínimo e ainda “poder” arcar com ascontribuições previdenciárias sobre a diferença não recebida para atingir osalário mínimo como base de cálculo dosalário-de-contribuição. O entrevistado respondeu algo como ônus e bônus, queesse seria um ponto negativo, mas que “faz parte”.

Hum hum! Liberal-individualismo na veia hein! Osmeios de comunicação de massa, não queesse seja o caso da mencionada rádio, conseguem criar o senso comum do tal “méritoindividual”, do tal “empreendedorismo”. Volta e meia surgem aqueles exemplos docara que se superou e construiu uma riqueza por “méritos próprios”, como florde lótus. Também em São Paulo, vários dos canais religiosos encampam a teologiada prosperidade: seja fiel e prospere no mercado… E por aí vai! Obviamente queé de extrema importância criar um ambiente favorável ao empreender e ter suaindividualidade respeitada e fomentada. O “detalhe” é que a Constituiçãoempreende uma perspectiva humanista, solidária e pluralista. Os “vagabundos”também são titulares do direito a uma vida digna, queiramos ou não. Não háespaço para repristinar a contravenção penal de vadiagem ou mendicância (oartigo. 60 da Lei das Contravenções Penais foi revogado pela Lei 11.983/09).[2]

Sigo. No tópico propriamente dito do contratointermitente, é preciso (necessário e certeiro) ter em mente que nãoadianta ficarmos podando galhos de uma árvore cuja raiz está podre. Para sermais claro, é flagrante a inconstitucionalidade do núcleo desse instituto decontrato intermitente, sendo ineficiente conjecturar cada uma de suasespecificidades. E somente reforçou essa perspectiva o advento das mudanças naLei 13.467/17 pela Medida Provisória 808/17. Nem há necessidade de abordarmosaqui o insucesso de políticas econômicas de precarização trabalhista, como noscasos do México ou da Espanha. Note-se que isso é economia comparada e aqui osmarcos de construção interpretativa são jurídicos, delineados pelo Direitovigente no país, a começar pela Constituição de 1988.

A Constituição da República brasileira tem comofundamentos a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais dotrabalho e os valores sociais da livre iniciativa (artigo 1º, incisos II, III eIV). O núcleo do fundamento inscrito no referido inciso IV são os valoressociais, e não propriamente o trabalho e a livre iniciativa. A importânciadisso é superar o vislumbre dicotômico entre essas duas realidades. Desse modo,ambos se concretizam com fidelidade à Constituição de 1988 quando embebidos dae na valorização social, ou seja, na realização do bem-estar social, do idealde vida boa. Mas o que significa valorizar-sesocialmente? Significa realizar a dignidade da pessoa humana nas esferas dotrabalho e da livre iniciativa, quando ambos se inter-relacionarem em umacircularidade virtuosa. E os caminhos estratégicos para tanto foramcircunscritos na Constituição de 1988.

Com efeito, há inicialmente uma ênfaseconstitucional na perspectiva subjetiva dos trabalhadores, quando aConstituição de 1988 arrola os direitos fundamentais de sua titularidade noartigo 7º, cujo caput instaura o princípio proteção suficiente na perspectivado trabalho humano, uma proteção nem excessiva nem deficiente, com direitos quevisem à melhoria da condição social dos trabalhadores. Também importante é aabordagem constitucional transformativa na ordem econômica, cuja finalidade éassegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social com a buscado pleno emprego (artigo 170), bem como na ordem social, cuja base é o primadodo trabalho com objetivo de bem-estar social e justiça social (artigo 193).

Esses elementos não são mera retóricaconstitucional. Na verdade, trata-se de dispositivos vinculantes da atuaçãopública tanto quanto da atuação privada na sociedade brasileira pós-1988, acomeçar pelo Legislativo e pelo Executivo. Sem mais rodeios, não passa por umafiltragem constitucional a intenção reformista legislada de promover o contratointermitente pela Lei 13.467/17 com as pinceladas da Medida Provisória 880/17(e aqui abstraio da inconstitucionalidade ab ovo da referida MedidaProvisória). Fica nítido na reforma que o contrato de trabalho intermitente foiconcebido para a precarização dos meios de contratação de trabalhadores comintento estatístico de propagandear falsamente um incremento do emprego noBrasil. E aqui cabe invocar a vedação ao retrocesso social, na esteira do quejá referi na coluna E o filósofo perguntou: por que americanos não vêm curtir nossaCLT?.

De uma vez por todas, saibam os austerosreformistas trabalhistas que emprego precário não é verdadeiro emprego nem secomputa (ou nem deveria se computar…) como plenitude para as estatísticas deplantão. A busca do pleno emprego consagrada na Constituição de 1988 não selimita a uma abordagem quantitativa da geração de empregos, mas também abrangeuma dimensão qualitativa do emprego gerado. Para ser emprego, deve ele serpleno tal como instaurado na Constituição de 1988. A plenitude do empregoabarca, nesse sentido, a realização dos direitos subjetivos dos trabalhadores,por exemplo, aqueles arrolados no artigo 7º, dentre os quais o salário mínimo(IV) e a sua garantia para aqueles que recebam remuneração variável (VII).

À luz da Constituição de 1988, não há relação deemprego em qualquer hipótese infraconstitucional em que não garantido o recebimentomensal do salário mínimo. Cindir o direito fundamental ao salário mínimo comose fosse algo a ser medido em horas ou dias é afrontar a máxima efetividadecomo princípio inerente à fundamentalidade material, em afronta à dignidade dapessoa humana porque lhe atribuindo os riscos diários de garantia de um mínimode subsistência. Quando o artigo 7º dispõe sobre salário mínimo, ele o faznuma perspectiva transindividual de periodicidade mensal para darprevisibilidade à vida dos trabalhadores na realização de suas diferentesatividades diárias (não apenas trabalho, mas também lazer, convivência social efamiliar, etc.). Tanto é assim que nenhum benefício que substitua osalário-de-contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado da PrevidênciaSocial terá valor mensal inferior ao salário mínimo (Constituição de 1988,artigo 201, §2º).

Nesse sentido, chegam a ser perversas as previsõesconsagradas na Medida Provisória 880/17. É como se uma pessoa que ganha menosque um salário mínimo pudesse ainda arcar com contribuições previdenciáriassobre a diferença “entre a remuneração recebida e o valor do salário mínimomensal” (artigo 911-A, §1º). Mais que isso, se não houver o recolhimentocomplementar sobre a mencionada diferença, o respectivo mês “não será consideradopara fins de aquisição e manutenção de qualidade de segurado do Regime Geral dePrevidência Social nem para cumprimento dos períodos de carência para concessãodos benefícios previdenciários” (artigo 911-A, §2º). Salta aos olhos que ocontrato intermitente não consagra uma relação de emprego em sua plenitude, oumelhor, de relação de emprego não se trata quando se fala em contratointermitente.

A Medida Provisória 880/17 chegou ao cúmulo, emcaso de extinção do contrato intermitente, de prever o pagamento pela metade daindenização do período de aviso-prévio e doacréscimo de 40% do FGTS, de limitar o levantamento dos depósitos de FGTS ematé 80% e de excluir o direito fundamental ao seguro-desemprego (artigo 452-E).A inconstitucionalidade é tamanha que chego a ficar surpreso com tantadesfaçatez. Trata-se de direitos fundamentais dos trabalhadores (Constituiçãode 1988, artigo 7º, incisos I, II e III) que devem ser garantidos e realizadoscom máxima efetividade e em total consonância com o princípio da igualdadematerial (Constituição de 1988, artigo 5º, caput, e artigo 7º, incisos XXX aXXXII). Mas a Medida Provisória 880/17 apenas seguiu a mesma lógicainconstitucional da Lei 13.467/17, de modo que minha surpresa é infundada poróbvio.

É curioso que o § 5º do artigo 452-A da CLT prevêque o “período de inatividade não será considerado tempo à disposição doempregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes”.Estar inativo nunca significou estar alheio à jornada de trabalho. É um dosconceitos mais antigos do direito do trabalho que o período inativo àdisposição do empregador também caracteriza jornada de trabalho, tanto que os austerosreformistas trabalhistas não chegaram ao absurdo de derrogar o artigo 4º daCLT, segundo o qual “serviço efetivo o período em que o empregado esteja àdisposição do empregador, aguardando ou executando ordens”. Noutras palavras, ofato caracterizador da jornada de trabalho é o empregado estar à disposição doempregador, ainda que esteja em inatividade no aguardo de ordens do empregador.

E também nessa perspectiva há violação de direitofundamental, na medida em que a jornada de trabalho é um direito fundamentaldos trabalhadores arrolado no inciso XIII do artigo 7º da Constituição de 1988.Como o tempo de inatividade à disposição do empregador integra a jornada detrabalho, não pode uma lei infraconstitucional excluir referido período emdetrimento do mencionado direito fundamental. E deve ficar claro que o períodode inatividade à disposição do empregador integra o núcleo do referido direitofundamental, de modo que é indiferente haver ou não essa definição em um textoinfraconstitucional. Com efeito, se a liberdade de disposição do trabalhadorpara fazer o que bem entenda resta limitada no aguardo de ordens porquedirecionada a sua disponibilidade para o empregador, o princípio é que deveesse período integrar a jornada de trabalho.

E, mais que isso, o contrato intermitente acaba porviolar o direito fundamental à “proteção do salário na forma da lei,constituindo crime sua retenção dolosa” (Constituição de 1988, artigo 7º, X).Simples assim. Os austeros reformistas trabalhistas acabaram porinstitucionalizar uma espécie de retenção dolosa do salário, na medida em quenão haverá contraprestação da efetiva jornada de trabalho quando o trabalhadorestiver em inatividade à disposição do tomador dos serviços. Trata-se de umafrontal desproteção do salário na forma da Lei 13.467/17.

Aliás, a previsão do § 5º do artigo 452-A da CLT étão esdrúxula que chega a dizer que o trabalhador intermitente poderá prestarserviços a outros contratantes. Bingo. É cômica a previsão porque os austerosreformistas propagandeiam a defesa da liberdade, mas chegam ao cúmulo de“permitir” aos cidadãos a prestação de serviços a mais de um tomador. Aexclusividade não é nem nunca foi um requisito ou elemento caracterizador darelação de emprego, do tipo: “ups! não era exclusivo, logo não era empregado”.Não havia qualquer necessidade de uma previsão desse jaez. É surpreendente quea Lei tenha sido engendrada por autodenominados “especialistas” na área dotrabalho.

Finalmente, como um tópico ineficiente deabordagem, lembro a questão das férias, direito fundamental assegurado noinciso XVII do artigo 7º da Constituição de 1988. Ali está previsto o direitoao “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que osalário normal”. O § 9º do artigo 452-A da CLT prevê que “cada doze meses, oempregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês deférias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelomesmo empregador”. Note-se como prepondera a perspectiva liberal-individualistanessas previsões. Não interessa aos austeros reformistas trabalhistas se otrabalhador terá ou não efetivo gozo das férias; afinal, ele que decida se vaiou não as gozar.

Essa questão das férias é mais uma flagranteinconstitucionalidade que afronta a máxima efetividade e a irrenunciabilidadedos direitos fundamentais. As férias não encerram direito meramente individual.Envolvem o descanso do trabalhador para recuperação de suas forças, paraconvívio familiar e social, para lazer, para turismo, para diminuição deacidentes e doenças ocupacionais, dentre outras abordagens transindividuais. Eaqui vem à tona a total ausência de prognose legislativa e de uma vinculação dolegislador à estratégia socioeconômica imposta pela Constituição de 1988.

A vingar o contrato intermitente, teremos umverdadeiro estado de exceção na área trabalhista com reflexos em diferentesfrentes, inclusive no incremento da violência urbana. Nossa Constituição de1988 é solidária e humanista, não adota a filosofia do “cada um por si e algumaentidade metafísica por todos”. Em alguma medida, não deixo de atribuir razãoàqueles que enfatizam um certo desgosto ao abordarem as inconstitucionalidadesda reforma trabalhista (como no caso da perspectiva marxista, com a qual tenhoprofunda discordância). É realmente cansativo dizer tantas vezes o óbvio elembrar outras tantas vezes aquilo que está escrito na Constituição de 1988. Masesse é o ônus do jurista que não trai o Direito em tempos de obscuraslegislações: fortalecer a barreira de contenção implementada na Constituição de1988 quando reacionários movimentos de estado de exceção trazem à luz oretrocesso social.

Peço desculpas, de todo modo, por tratar dessacoisa fora de moda: o Direito. E a Constituição. Só sei fazer isso.

[1]  E, neste ponto, não posso deixar de tecer considerações sobrerecente texto de Valdete Souto Severo (Há caminhos para resistir à “reforma” trabalhista?) e ofaço com toda a lhaneza. Sei que a referida jurista – minha estudiosa ex-aluna– integra o Grupo de Pesquisa Trabalho e Capital (GPTC), da USP, liderado peloilustre professor Jorge Luiz Souto Maior. Note-se que muitas das abordagens doGPTC/USP estão apegadas à Constituição e meus textos sobre a reformatrabalhista inclusive remetem às suas produções. Todavia, não posso deixarpassar em branco minha profunda discordância com essa abordagem que coloca oDireito em segundo plano, a reboque da política e daeconomia. Trata-se de exemplo de predador endógeno do Direito. No referidotexto, a juíza, Dra. Valdete, chega a dizer que não basta abordar asinconstitucionalidades da lei e que o cerne da questão não é jurídico. O textodá a entender que o problema é a opção econômica capitalista e que poderíamosconstruir as bases para a superação do sistema do capital. Se é assim, pois,então, o que nos resta? Fechar as faculdades? Extinguir o Judiciário?

[2]  É crescente o número de mendigos na capital paulista, onderealizei a palestra e onde foi a entrevista dotranseunte na rádio. A solução seria eliminar os mendigos? Aliás, foram umtanto surpreendentes a carta dos procuradores da república e um dos líderesda trupe de justiceiros, Deltan Dallagnol, ao conclamar apopulação para a “batalha final” em 2018. Lembrei na hora da “soluçãofinal” engendrada pelos nazistas. Vão mandar os corruptos para camposde concentração? Não é à toa que procurador da República disse que o nazismo foi socialista porque o partido de Hitlerchamava-se nacional-socialista. Ignorou que se tratava de propaganda enganosano melhor estilo Goebbels. Hitler odiava comunistas e marxistas, basta ler oMein Kampf; seu combustível era o ódio e nada além disso. Comunistas emarxistas foram mortos nos campos de concentração nazistas.

Lenio LuizStreck é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor emDireito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br. 

Via Conjur

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